유연성인가, 안정성인가

‘노동시장 유연화’라는 표현은 1990년대에 유행어라고 할 정도로 널리 쓰였다. 유연화를 지향하는 선진국들의 흐름에서 우리도 벗어나기는 어렵다는 공감대가 형성되어 있었다. 문제는 전통적인 고용 보호 법제의 존재 의의와 충돌하는 측면이 있다는 점이었다. 지속적으로 변화하는 시장에 적응해야 한다는 기업의 요구, 한편으로는 고용 보장이라는 노동자의 요구를 조화시키는 문제가 핵심 이슈로 부상했다.

이러한 상황에서 학자 중심의 노사관계제도 선진화위원회 논의를 거쳐 2003년 9월 노사관계 법제도 선진화 방안이 마련되었다. 노사정 타협을 거친 2006년에는 선진화 입법안이 채택되었다. 노동부는 유연안정성의 제고를 위해 다음과 같은 네 가지 실천 방안을 제안했다. 우선 해고 제도의 경직성을 완화하고 부당해고 구제 제도의 실효성을 제고하는 방안을 모색해야 한다. 둘째, 영업 양도와 같은 기업 변동의 필요성과 노동자의 권익 보호를 조화시켜야 한다. 셋째, 주5일제 실시와 관련해 근로시간 제도의 탄력성을 제고해야 한다. 넷째, 성과주의 임금 체계나 임금 피크제 도입을 통해 임금 제도를 합리화해야 한다.^[1]

정부는 선진화 방안을 노사정위원회 본회의에 회부하고 논의 결과를 지켜본 후 노사 합의에 이르지 못할 경우, 선진화 방안을 중심으로 노사관계 법과 제도를 개선해 나가겠다고 밝혔다. 2005년 9월, 노사정위원회는 선진화 방안에 대한 논의 결과를 노동부에 이송했다. 노사관계 제도 선진화 연구 위원회의 제안들 가운데 체불 임금과 관련된 반의사 불벌죄, 미지급 임금에 대한 지연 이자 제도의 도입은 2005년 근로기준법 개정에, 해고와 관련된 형사 처벌 규정의 삭제, 이행강제금 및 금전보상제, 해고의 서면 통지 제도의 도입은 2007년 법 개정에 각각 반영되었다. 또 노사정위원회 논의를 토대로 정부가 제출한 근로자퇴직급여 보장법이 제정되면서 퇴직 연금 제도가 법제화되었다.^[2]

20세기 말 선진국에서는 기존의 노동 보호 관념에 대한 회의가 제기되며 규제 완화론이 논의되기 시작했다. 그 근거로 경제의 지구화 및 불안정화, 실업 문제의 심각화, 급속한 기술 혁신 및 산업 구조의 변화, 국가의 규제 기능 축소, 고용 형태의 다양화 등이 거론됐다. 노동자의 생활 환경, 인생관 등이 다양화되고 이에 따라 다양한 근로 방식이 요구되고 있다는 점을 들어 노동법의 유연화를 주장하는 시각도 있었다.^[3]

노동법의 유연화는 근로조건의 결정 시스템과 연관되어 있다. 예컨대 파트타임 근로, 재택 근무의 보급은 적어도 부분적으로는 그러한 근로 형태를 희망하는 노동자의 존재가 있어야 가능하다. 이런 경우 법률이나 단체협약에 의한 근로조건의 집단적, 획일적 결정의 비중이 줄고, 개별 계약에 의한 근로조건 결정의 비중이 늘게 된다. 전통적인 관점에서 근로조건은 국가의 노동보호법을 최저 기준으로 단체협약, 취업 규칙에 의해 결정되지만, 유연화의 추세는 법이나 산업별 단체협약의 하위 수준에서 결정의 자유를 확대할 것을 요구한다.

유연화는 최저 기준을 정한 법률적 규제의 완화뿐 아니라 법률 규정으로부터 당사자 자치로, 단체협약으로부터 사업장 혹은 개인 수준으로의 중심 이동을 수반한다.^[4] 통상 규제 완화 또는 분권화(decentralization)로 표현되는 이러한 경향은 법률적 규제의 완화와 근로조건 결정 시스템의 변경을 요구한다.

한국에서는 보수적인 노동법 학자들이 이른바 ‘근로계약법제론’을 주창했다. 근로계약법제론의 구체적 내용은 대체로 종속노동론을 비판하고 개별 근로자의 자유로운 의사를 존중하는 방향으로 새로운 법 질서를 모색해야 한다는 것이다. 법학자 김형배는 현재의 근로자상은 노동 보호 법제가 마련되기 시작한 19세기 당시의 근로자상과 위상이 다르다고 전제한다. 근로자들이 보유하고 있는 학력·기능·기술의 정도에 있어서도 커다란 차이가 있을 뿐만 아니라 기업 내에서의 위치와 영향력도 전혀 비교될 수 없다고 평가했다. 따라서 당시의 보호 관념을 오늘의 상황에 그대로 적용할 수는 없으며 비현실적 보호 관념은 과감히 수정되어야 한다고 주장했다. 근로기준법이 노동보호법으로서의 성격에서 벗어나 근로자들에게 참여의 권한과 함께 책임도 부여하는 근로계약 기본법으로 재구성되어야 한다는 것이다.^[5]

법학자 하경효는 노동법의 독자성에 의문을 제기하면서 보다 적극적인 입법론을 전개했다. 노동법도 본질적으로 사법 질서에 귀속되어야 하며, 노동자 보호뿐만 아니라 이해관계 조정의 규율 체계로 이해되어야 한다고 전제한다. 법의 해석, 적용, 발견에 있어서 노동법만의 고유한 방법론은 인정되기 어렵고, 노동자 이익 보호라는 이데올로기적 판단에 영향을 받으면 안 된다는 주장이다. 심지어 민법 고용편의 내용과 노동법상의 근로계약에 관련된 내용을 통합 규율할 필요성을 제안하기도 했다.^[6]

종속노동론에 터 잡은 전통적 노동법학 방법론의 한계를 지적하는 선을 넘어, 듣기에 따라서는 노동법의 독자적 존재 의의를 부정하는 뉘앙스를 풍기는 이러한 접근 방식이 2000년대에 학자들의 관심을 끌었다는 사실만으로도 당시 우리나라에서 유연화, 규제 완화의 패러다임이 어느 정도로 강력했는지를 가늠할 수 있다. 그러나 근로계약법제론은 개별 의사를 존중하고 법 운용상의 구체적 타당성을 제고하기 위한 논의 정도로 이해하면 충분하다. 근로계약법제 또는 노동법의 유연화가 근로기준법의 보호법적 기능을 등한시하거나 노동보호법의 반대 개념으로 논의되는 것은 분명히 경계되어야 한다. 국제 조약과 우리 헌법이 상정하고 있는 노동 보호의 관념을 포기하지 않는다면 고용 보장과 유연화의 긴장 관계를 상생적으로 해결하려는 노력을 기울이지 않으면 안 된다. 현재의 노동법 구조 내에서 개선을 시도하지 않은 채 다른 패러다임의 도입을 논의하는 것은 자칫 문제의 본질을 호도할 우려가 있다.

 

위기의 노동조합, 산업별 체제로의 전환

2000년대 중반 우리나라 노사관계에서의 가장 큰 변화를 보려면 산별 노조를 살펴보아야 한다. 1990년대 말 IMF 경제 위기는 기업별 노조 체제의 한계를 극명하게 보여 주었고, 이에 따라 노동계는 노동조합의 조직형태를 기존의 기업별 노조 중심에서 산별 노조 중심으로 전환하는 운동에 속도를 냈다. 노동조합이 자율적이고 의도적으로 진행한 최근의 산별 노조 전환은 적어도 외견상으로는 상당한 성과를 거두었다. 2017년 말 기준 전체 조합원의 56.6퍼센트(118만 1533명)가 산별 노조 등 초기업노조 소속 조합원이다.^[7]

그런데 우리나라에서는 오랜 기간 기업별 교섭 관행이 유지되면서, 산별 노조 전환이 이뤄진 후에도 사업장 단위에서 독자적 교섭이나 조합 활동을 하는 경우가 많다. 중앙 집중화가 덜 진전되어 있는 것이다. 산업별로 중앙 집중화의 정도, 교섭 권한의 분배, 조합 재정 관리 등에서 상당한 편차를 보이고 있기 때문에 단일한 해법을 찾기가 어렵다. 또한 사용자가 초기업 단위 교섭을 꺼리는 데다 사용자 단체도 제대로 결성되어 있지 않은 등 우리 노동시장의 특유한 문제 상황이 많다. 아직도 산별 체제로의 전환은 진화의 과정에 있다고 평가할 수 있다.

이러한 실태를 감안할 때, 산별 노조 전환과 관련해 발생할 수 있는 분쟁은 다음과 같이 유형화할 수 있다. 첫째, 기존의 기업별 단위 노조를 산별 노조의 지부나 분회로 전환할 때 발생하는 분쟁, 둘째, 산별 단위 노조의 지부나 분회를 기업별 노조로 바꿀 때 발생하는 분쟁 또는 소속 산별 노조를 변경하려고 할 때 발생하는 분쟁, 셋째, 지부나 분회가 단체교섭을 행하고 단체협약을 체결하려고 할 때 발생하는 분쟁, 넷째, 지부의 단체협약이 단위 노조의 단체협약과 충돌할 때 발생하는 분쟁, 다섯째, 단위 노조의 의사와 무관하게 독자적으로 쟁의행위에 돌입하려고 할 때 발생하는 분쟁이다.

새로운 유형의 분쟁에 대비해 관련된 법리의 실무적, 이론적인 재구성이 필요하다. 제도의 측면에서는 초기업 산별 노조와 사업장 내 의사결정 시스템, 즉 기업 내 노동조합, 근로자대표, 노사협의회 등과의 관계 설정을 검토해야 한다. 해석론적 차원에서는 산별 노조 지부와 분회의 의사결정 능력, 협약 체결 능력, 쟁의행위 능력, 산별 단체협약과 지부·분회 단체협약 간의 충돌, 조직형태의 변경, 지부 재산에 대한 처분권의 귀속, 산별 노조 간부의 사업장 출입권, 쟁의행위에 있어서의 산별 노조의 책임, 부당노동행위의 주체 및 구제 신청권자, 산별 노조 활동과 업무상 재해의 인정 여부, 산별 노조와 창구 단일화의 관계 등의 쟁점이 부각된다. 이 가운데 가장 집중적으로 논의되는 쟁점이 하부 조직의 교섭 당사자성과 조직형태의 변경 문제다.

먼저 하부 조직의 교섭 당사자성에 대해 살펴보면, 하부 조직의 교섭은 단위 노동조합의 총체적 의사와 현장 노동자들의 개별적 요구 사이의 가교 역할을 한다. 하부 조직의 당사자 적격성을 둘러싼 논의는 두 가지 질문으로 정리할 수 있다. 첫째, 단위 노조로부터 교섭 권한을 위임받았는지에 상관없이 하부 조직이 그 자체로 독자적인 단체교섭권을 가지는가? 둘째, 하부 조직에 고유의 단체교섭권이 인정될 경우, 단위 노조의 통제권과 관련해 하부 조직의 교섭 권한이 어느 정도로 제약받는가?

지부가 단체교섭의 당사자가 될 수 있다는 의미는 교섭 영역뿐 아니라 조합 활동이나 쟁의행위에서도 독자적인 의사결정권을 가진다는 것이다. 대법원은 지부가 일정한 사단적 실체를 가지는 경우에는 독자적인 단체교섭권 및 협약 체결 능력을 가질 수 있다고 해석하고, “노동조합의 하부 단체인 분회나 지부가 독자적인 규약 및 집행 기관을 가지고 독립된 조직체로서 활동을 하는 경우 당해 조직이나 그 조합원의 고유한 사항에 대해 독자적으로 단체교섭하고 단체협약을 체결할 수 있고, 이는 그 분회나 지부가 노조법 시행령 제7조의 규정에 따라 그 설립신고를 하였는지 여부에 영향받지 않는다”고 판단한다.^[8]

학계에서는 지부의 교섭·협약 능력을 인정하는 대법원 판결에 대해 비판적 입장을 취하고 있다. 핵심은 지부의 실체성만을 이유로 하는 단체교섭 당사자의 인정은 조합 조직의 원리나 대표성의 원칙에 반하고,^[9] 산별 노조의 단체교섭권을 형해화한다는 것이다.^[10] 또한 지부는 독자적인 노동조합이 아니기 때문에 산별 노조 규약상의 수권이나 위임에 의해서만 단체교섭이 가능하며, 지부의 조직적 실체성 여부와 산별 노조 규약에 합치하는 지부의 교섭 능력 여부는 별개의 문제라는 점 등을 제시한다.^[11]

그러나 산하 조직이 그 명칭과는 무관하게 실질적으로는 단위 노조와 다를 바 없는 경우도 있고, 형식적으로는 산별 단위 노조지만 실제로는 산별 연합단체인 경우도 있다.^[12] 지부의 능력을 부정하는 견해들은 지부가 실질적 교섭 당사자로 활동할 뿐 아니라 단위 노조와의 관계상 교섭권한의 배분 및 조정이 이루어지는 실태를 적절히 반영하지 못한 것이다. 만일 단위 노조가 교섭권 배분, 조정에 성공하지 못했다면 그 원인은 당사자성의 유무에서 찾을 것이 아니라 단위 노조 자체의 단결력, 조정 능력의 부족 등 다른 요인에서 찾아야 한다. 조합 민주주의의 관점에서 볼 때, 사단적 실체를 갖는 단체에 대해서는 법률적 지위를 부여하는 것이 바람직하다. 지부의 당사자성을 일률적으로 부정할 필요는 없다.^[13]

다음으로, 조직형태 변경의 문제를 살펴보자. 1997년 노조법이 새롭게 제정되며 ‘조직형태의 변경’이라는 용어가 처음으로 법에 등장했다. 제정 노조법은 제16조 제1항에서 노동조합 총회의 의결 사항 중 하나로 조직형태의 변경에 관한 사항(제8호)을 추가하고, 같은 조 제2항에서 “조직형태의 변경에 관한 사항은 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다”고 규정하고 있다. 이 내용은 현재까지 유지되고 있으며, ‘조직형태의 변경에 관한 사항’은 ‘연합 단체의 설립, 가입 또는 탈퇴에 관한 사항’(제6호), ‘합병, 분할 또는 해산에 관한 사항’(제7호) 등과 독립해 병렬적으로 규정되어 있다.

이 규정은 단위 노조가 초기업적 단위 노조의 지부로 조직형태를 변경하는 경우 또는 상부 연합 단체가 단위 노조로 조직형태를 변경하는 경우 해산 절차나 별도의 설립 절차를 거치지 않고 동일한 법률상의 자격을 부여하기 위해 마련된 것이다. 실제 이러한 조직형태의 변경 방식은 1990년대 후반부터 가속화된 산별노조의 건설 과정 및 이후의 조직 이탈 수단으로 널리 활용됐다. 이 때문에 조직형태 변경은 실무적, 학술적으로 주목받는 쟁점이 된다.

그런데 노조법은 조직형태 변경의 의의나 요건 또는 그 효과에 대해서는 아무런 규정을 두지 않고 있으므로 조직형태 변경의 실체적 사항들은 여전히 해석에 맡겨져 있다. 원칙적으로 조직형태의 변경이 있더라도 재산 관계나 단체협약이 유지 또는 승계된다고 보아야 한다는 점에서는 해석이 거의 일치한다. 그러나 조직 대상의 의의와 범위에 관해서는 견해의 대립이 심각하다.

우선 조직형태의 요건 설정에 있어, 기존 조직과의 ‘동일성’을 포함시킬 것인지가 중요 쟁점이다. 기업별 노조가 산별 노조의 지부 또는 하부 조직으로 변경하는 경우에는 대부분의 학설이 조직형태의 변경으로 인정하고 있다. 그런데 기이하게도 그 반대의 경우, 다시 말해 산별 단위 노조의 하부 조직에서 독립해 기업별 단위 노조로 조직형태를 변경하거나 다른 산별 단위 노조의 하부 조직으로 편입하는 경우에는 이를 조직형태의 변경으로 보지 않는 경향이 강했다. 편입의 경우는 독자적 행위 능력이 인정되는 기업별 단위 노조가 행한 결정임에 반해 이탈의 경우는 행위 능력이 없는 지부 또는 하부 조직의 결정이기 때문에 그 효과를 인정할 수 없다는 것이다. 이는 결국 산별 노조로 편입할 때와 하부 조직에서 이탈할 때, 양자를 구별해 조직 변경 인정 여부에 차이를 두어야 한다는 주장과 마찬가지다. 이 문제는 앞서 언급한 지부의 교섭 당사자성 문제와 궤를 같이한다. 필자는 판례와 같이 독립적인 실체를 가지는 지부나 하부 조직도 독자적 행위 능력을 가진다고 보기 때문에 이러한 해석에 반대해 왔다.

이런 질문을 던져 보자. 만약 기업별 단위 노조가 산별 노조의 단순한 하부 조직으로 편입되는 경우를 조직형태의 변경이라 할 수 있을까? 이 경우에는 이탈할 때와 마찬가지로 조직형태의 변경에 해당되지 않는 것으로 보아야 한다. 이러한 편입은 독자적 의사결정 능력을 가지는 하나의 사회적 실체entity가 그러한 능력이 상실된 하부 조직이나 부품으로 질적 전환하는 것이기 때문에 이미 실질적 동일성을 인정할 수 없다. 조직형태의 변경은 존속에서 존속으로의 수평적 이동을 전제하기 때문에, 편입할 때에 조직형태를 변경할 능력이 있다면 편입된 후에도 독자적 의사결정 능력을 가진다는 점을 전제해야만 가능하다. 그렇지 않으면 조직형태의 변경에 부여되는 법적 효과, 재산 관계 및 단체협약의 주체로서의 지위 부여를 기대할 수 없기 때문이다.^[14] 요컨대 조직형태 변경의 경우 편입할 때와 이탈할 때를 구별할 수 없다. 양쪽 모두 조직형태의 변경이 아닌 것으로 보거나, 조직형태의 변경에 해당된다고 보는 경우 외에는 논리적으로 상정할 수 없다.^[15]

 

균열 일터와 하청노동의 문제

사내하도급 노동자는 하청업체에 고용되어 원청업체의 일을 한다. 계약상 사용자와 업무를 지시하고 명령하는 사용자가 다른 것이다. 사내하도급은 전형적인 민법상의 도급계약과는 다른 특성을 지니고 있고, 파견에 대한 규제를 회피하기 위해 탈법적으로 이용되는 경우가 많아 다양한 노동법적 쟁점이 발생한다.

대표적인 쟁점으로 네 가지를 들 수 있다. 첫째, 원청회사의 하도급 결정과 관련한 쟁점이다. 하도급 결정이 원청 노조의 단체교섭의 대상이 되는지, 경영상 해고와 고용 승계 대상으로 볼 수 있는지가 쟁점이다. 둘째, 위장 도급 시 원청회사의 계약 책임을 묻고자 하는 경우에 발생하는 문제이다. 원청회사와의 근로계약 관계의 존재를 주장하거나 파견법상 고용 의무 조항의 적용을 주장하는 것이다. 셋째, 근로계약의 성립 여부와 상관없이 원청회사에 단체교섭을 요구하거나 부당노동행위 책임을 묻는 경우다. 이는 사용자 책임의 확대와 연결되는 문제다. 넷째, 원청회사와 하청 회사의 불공정 거래를 둘러싼 다툼이다. 기본적으로 경제법의 영역에서 다루어야 하는 성격의 문제다. 법원에서 주로 다투어진 사건은 위장 도급과 관련한 두 번째, 세 번째 쟁점에 대한 것이다.^[16]

도급관계로 위장하려면 수급인의 외형을 띠는 자를 내세워야 하는데, 이 경우 외형상 수급인의 실체가 있는 경우와 전혀 없는 경우로 나누어 볼 수 있다. 실체가 없는 경우의 예로 ‘현대미포조선 사건’처럼 수급인의 법인격이 형해화되어 있는 경우, 또는 수급인의 관련 행위가 직업안정법상 유료 직업 소개 사업을 한 것에 불과한 경우가 있다. 수급인의 실체가 없다면 근로계약관계의 성립 여부나 책임을 원청회사에 물을 수밖에 없을 것이다.

한편 수급인의 실체가 있는 경우라면, 누구에게 사용자책임을 물을 것인가가 쟁점이 된다. 이 경우에는 기존의 파견법제가 어떻게 영향을 미치는지에 대한 입장의 대립이 생긴다. 행정지침에서 도급과 파견 또는 위장도급의 구별 기준을 마련하고 있으나 현실적으로 그대로 적용하기 어렵다. 사내하청은 그 속성상 기업, 업종 및 산업에 따라 매우 유동적 형태를 취하고 있고, 근로계약과 도급계약의 요소가 비정형적으로 뒤섞인 혼합계약적 성격을 지니기 때문이다.^[17]

하청근로자는 일의 완성을 목적으로 도급계약을 이행하는 과정에서 법률적으로는 하청회사의 이행보조자 지위에 있으나, 실제로는 원청회사의 공간에서 자신의 노동력을 제공한다. 법 해석에 있어서는 이러한 사실을 종합적으로 고려하여 도급인지 파견인지 규범적 선택을 해야 한다. 즉 노동법으로 갈 것인가, 아니면 경제법과 상법으로 갈 것인가의 선택을 강요받는다. 노동부의 지침이나 법원의 해석처럼 도급과 파견을 모순 개념으로 이해하는 한 40퍼센트의 지휘·명령 요소가 있더라도 더 우세한 60퍼센트의 도급적 요인으로 인해 노동법적 보호를 도모하기 어렵다.

위장도급의 경우, 수급사업자의 실체성이 부인되는 경우에는 원사업자와 수급사업자의 근로자 간에 묵시적으로 근로계약이 성립한 것으로 해석하거나, 수급사업자의 실체성이 인정되는 경우에는 불법파견으로 보아 파견법상 사용자 책임을 묻고 있다. 후자의 경우 위법한 근로자공급사업으로 보아 고용의제 규정을 적용할 필요 없이 원사업자가 수급사업자의 근로자를 사용한 시점부터 직접 근로계약이 존재한 것으로 볼 수 있다. 또한 집단적 노동관계의 경우에는 사용자 개념의 외연을 확대하여 근로계약이 없는 경우에도 부분적으로 사용자 책임을 물을 수 있도록 하고 있다.

위와 같이 원사업자에게 계약 책임 또는 파견법상의 책임을 묻기 위한 법리들에서는 다음과 같은 문제점이 극복되어야 할 것이다. 첫째, 원사업주와 근로자 간 계약관계의 성립을 전제로 한 법리 구성은 해석을 통해 당사자의 의사에 반해 계약관계를 강제하는 것이므로, 각종 책임을 부담하도록 하는 것이 해석 재량을 일탈한 것이 아닌지에 관한 고민이 따른다. 구체적으로 이렇게 성립된 근로계약의 효력이 어떻게 되는지, 원사업자와 수급사업자의 책임 귀속 내지 배분 문제를 어떻게 해결할지, 기존의 수급사업자와 근로자 간에 형성된 근로관계는 어떻게 재해석할지가 과제로 남는다.

둘째, 파견법제를 통한 규제는 현행법에서 고용 의무 규정을 두고 있으므로 계약자유 원칙을 침해할 소지가 있다. 현재로서는 고용이 강제된 경우의 구체적 근로조건, 당사자 간에 근로조건에 관한 합의를 이루지 못한 경우에 대비한 해결 방법이 제시되지 않고 있다. 위법파견의 경우 전적으로 해석론에 맡겨져 있어 논란이 가중될 수 있으므로, 탈법 행위의 유형과 정도 등을 감안한 입법론적 작업이 필요할 것이다.
사내하도급에 대해서는 결국 입법적 대응이 필요하다. 그 출발점은 노동법 아니면 상법이라는 양자택일의 이분법을 지양하는 것이다. 근로자 개념의 어려움을 타개하기 위한 한 방편으로 ILO가 권고하는 이른바 ‘계약노동(contract labor)’에 관한 해법과 유사한 관점이다. 사내하청의 문제를 노동시장과 재화 시장의 중간 영역에 존재하는 회색 지대(gray zone)로 이해하고, 법의 해석이 아니라 있는 그대로의 사실, 실태에 즉응하는 해법을 찾아야 한다. 원청회사의 장소적 공간에서 발생하는 근로조건, 즉 근로시간, 산업 안전, 성폭력 방지 등의 배려 의무, 산업 재해 등에 대해서는 원청회사에 사용자 책임을 지우고 하청 노동자에게 단체교섭, 경영 참여 등 집단 목소리(collective voice)를 보장하는 방법을 생각해 볼 수 있을 것이다. 국회와 정부의 진지한 고민이 필요한 문제다.

 

통상임금 대논쟁

2012년 ‘금아리무진 판결’ 이후 통상임금의 범위를 둘러싼 분쟁이 본격적으로 급증했다.^[18] 법리적 관점에서는 이전 판결들과 크게 다른 것은 아니었지만, 정기상여금이 통상임금에 포함될 수 있다는 결론으로 세간의 많은 관심을 끌었다.

통상임금은 노동법에서 보장하는 각종 법정 수당을 산정하기 위한 기초로 사용되는 일종의 도구적 개념이다. 현실에서는 상여금, 휴가비, 명절 귀향비, 선물비, 급식비, 교통비 등 무수히 다양한 명칭으로 지급되는 수당 중 과연 무엇이 통상임금으로 인정될지에 대한 분쟁과 논란이 끊임없이 제기되어 왔다. 경영계는 다른 수당과 달리 고정 상여금이 통상임금에 포함되면 비용 증가로 경영에 타격을 입게 된다고 주장했고, 판결의 결과에 대한 관심은 물론이고 법제도적 관점에서도 재검토가 필요하다는 지적이 거셌다. 그러나 금아리무진 이후 법원마다 판결의 결론이 다르거나 모순적인 판결이 나와 혼선이 일었다.

이러한 혼란을 해결하기 위해 대법원은 공개 변론과 연구를 거쳐 2013년 12월 전원합의체 판결을 내리게 된다.^[19] 하급심에서 의견이 갈렸던 지점은 ‘고정성’ 요건이었기 때문에 대법원은 이에 대해 구체적인 해석 기준을 제시했다. 대법원 판결에 따르면 통상임금으로 인정되기 위해서는 정기성과 일률성 및 고정성 요건을 충족해야 한다. 여기서 고정성이란 초과 근로를 제공할 당시에 그 지급 여부가 업적, 성과, 기타 추가적인 조건과 관계없이 사전에 이미 확정되어 있는 것을 의미하고, 고정적인 임금은 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 노동자가 그다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금을 의미한다. 판결문에서는 고정성에 대해 “이 요건은 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균 임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 통상임금이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산 임금을 산정하는 기준 임금으로 기능하기 위해서는 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질”이라고 밝혔다.

기존 판결들에서는 고정성의 유무를 ‘실제 근무성적에 따른 지급 여부 및 지급액이 달라지는지의 여부’^[20]에 따라 판단한 것에 비하여 진일보한 입장을 취한 것이다. 이러한 해석에 따라 근무 일수나 근무 실적에 따라 지급액의 변동이 있게 제도가 설계되어 있더라도 고정성이 인정될 수 있는 길을 열어 놓았다.

“매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할 계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다.”^[21]

“지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다.”^[22]

전원합의체 판결은 ‘사전확정성’을 고정성 판단의 핵심적 요소로 삼았다. 지급액의 절대 고정성에 함몰되어 있던 기존의 논의를 극복할 수 있는 길을 열어 준 점에서 발전된 해석론으로 평가할 수 있다. 지급액의 변동 여부에 따라 기계적으로 고정성 유무를 판단하던 다수의 하급심 판결^[23]들은 더 이상 지지될 수 없게 되었다.

그런데 대법원은 명절 상여금 등 특정 시점에 재직 중인 노동자에게만 지급하기로 정해진 임금과 관련해서는 다른 해석을 내놨다. 이미 성취 여부가 확정된 근속연수 요건 등과는 달리, 특정 시점에 재직하는 것은 향후 성취 여부가 불분명하기 때문에 소정 근로의 대가로 보기 힘들고 비고정적이라는 것이다. 시점에 앞서 근로를 제공했던 사람이라도 해당 시점에 재직하지 않는다면 지급하지 않고, 해당 시점에 재직하는 사람이라면 앞서 일하지 않았더라도 지급하는 조건이라면 장래의 불확실한 사실에 의존하기 때문에 비고정적이라고 봤다. 복리후생비 판결에서 명절 상여금을 고정 상여금과 달리 비고정적인 임금으로 판단한 이유다. 이렇게 해석하면 향후 복리후생비의 대부분이 통상임금에 포함되지 않을 수 있다. 임금 지급기를 초과해서 지급되는 복리후생비의 경우 중도에 퇴사하면 청구하지 않는 것이 일반적인 관행이기 때문이다.

이와 관련, 정기상여금 판결에서 ‘일정한 근무 일수를 충족하여야만 하는 임금’의 개념을 도입하고 있다는 점이 눈에 띈다.^[24] 장기 근속 수당 등 일정 근무 일수를 충족해야만 지급되는 임금은 근무 일수 충족이라는 추가 조건을 달성해야 지급되는 것이어서 소정 근로의 성격이라고 보기 어렵다는 것이다. 단, 재직 기간에 비례해 임금이 지급되는 경우는 소정 근로의 고정성을 갖는다고 했다.^[25]

재직자 대상 복리후생비의 고정성 결여 판단은 문제가 있다. 이는 또 다른 갈등의 불씨가 될 수 있다. 재직 요건의 구체적 내용, 합의나 관행의 존재에 따라 해석이 달라질 여지를 남기는 것은 통상임금의 사전 확정성과 법적 안정성 측면에서 바람직하지 않다. 실제로 일각에서는 재직 요건에 따라 정기상여금도 통상임금으로 볼 수 없다는 주장이 나와 새로운 노사갈등의 여지를 만들고 있다.

현재 통상임금 제도는 다음과 같은 문제점을 안고 있다. 첫째, 통상임금 문제는 기본적으로 한국의 특유한 현상인 임금 체계의 복잡성에서 기인하는 것이다. 이 복잡성은 과거 경제 고성장기에 정부가 인플레이션을 억제하기 위해 시행했던 임금 가이드라인 정책, 노동법 적용을 회피하고자 하는 사용자의 임금 유연화 전략, 노동조합의 전략적 동조 등 복합적 요인이 작용한 것이다. 둘째, 기본급의 비중이 매우 낮은 기형적인 구조를 취하고 있으며 수당의 종류와 비중, 상여금의 비중이 사업장마다 천차만별이다.^[26] 노사의 상호 양해로 임금 체계가 형성된 대규모, 유(有)노조 사업장일수록 수당의 종류가 많고 임금 체계가 복잡하며 상여금이 차지하는 비중이 높다. 셋째, 통상임금이 노동의 가치를 적정하게 반영하지 않음으로써 실질적으로 초과 근무 할증률을 낮추고, 장시간 근로를 조장한 측면이 있다. 실제로 김유선의 분석에 따르면 소정 근로에 대한 시간당 임금 평균이 1만 8000원임에 비해, 초과 근로에 대한 시간당 임금 평균은 1만 4000원으로 더 낮게 추정되는 기이한 현상이 발생한다.^[27] 넷째, 정부는 기존의 예규를 고집하고 노사는 기업별 교섭을 통해 단기적 이익 조정에 급급하면서 임금 체계의 개선을 위한 노력이 부족했다.

임금 체계의 난맥상은 정부 정책, 노사관계 측면에서 원인을 찾을 수 있다. 통상임금과 관련한 가장 큰 문제는 통상임금이 소정 근로의 가치를 적정하게 반영하지 못해 장시간 근로를 조장하는 요인으로 작용했다는 점이다. 최근의 상여금 소송은 거의 대부분이 초과근로수당의 계산에 대한 것이므로 기본적으로 장시간 근로 문제와 관련되어 있다. 나아가 업종, 기업 규모, 고용 형태, 노사관계의 지형에 따라 임금 체계의 차별성이 심하고 임금 구성 항목 간의 불균형성, 기형성으로 인해 생기는 노동 사회학적 병리가 심각하다. 이런 기현상에 법은 일조하지 않았는가? 향후 문제 해결에 법은 기여할 수 없는가? 지금까지 법은 해석상의 혼선을 야기해 문제를 키웠다. 향후 합목적적 법해석을 통해 문제 해결 방안을 찾아야 한다. 이러한 역할은 결국 법원의 몫이다. 그러나 보다 근본적으로는 기형적 임금 체계의 개선이 선행되어야 한다.